Prof. Dr. Esat Arslan

Milletlerarası Adalet Divanı (MAD), basında ve kamuoyunda zaman zaman yer aldığı gibi Lahey Adalet Divanı ya da Dünya Mahkemesi gibi adlarıyla anıldığını hep bilirsiniz ve kullanırsınız da. Son derece normal. Pek çok uluslararası adli merci gibi Hollanda’nın Lahey kentinde bulunduğu için bu isimle söylenmesi yeğlenir, doğrudur. Başka bir ifadeyle Milletlerarası Adalet Divanı bir Birleşmiş Milletler (BM) örgütüdür, muhatabı BM’e üye devletlerdir. Diğer bir deyişle BM tarafından oluşturulmuş başlıca yargı organıdır ve Güvenlik Konseyi, Genel Kurul, Genel Sekreterlik ve Ekonomik ve Sosyal Konsey ile birlikte BM’nin bugün aktif olan beş temel organından biridir. Ayrıca bu Divan’ın yanında bir de “Milletlerarası Hakemlik Divanı” da vardır. Adı üstünde birden fazla daha çok da ikili olarak devletlerin aralarında çözemedikleri ihtilafı çözülmesi için tahkimname ile başvurdukları bir uluslararası mercidir. Peki, divanın yaptırım gücü var mıdır? Yoktur ama örneğin tazminat ödenmesi gibi sonuçları itibarıyla bağlayıcıdır. Almanya bir yandan soykırım kurbanlarına tazminat ödemeye devam ederken kendi sebep olduğu olgularda birincil fail olarak tazmin edilme vecibelerini yerine getirmektedir. Örneğin Leningrad kuşatmasının kaldırılmasının 80. yılı anma törenlerinde Leningrad kuşatmasının sorumluluğunu üstlendiği gibi, kuşatmadan sağ kurtulanların çoğunun tedavi edildiği St. Petersburg'daki bir hastanenin yenilenmesini finanse ettiği Alman Dışişleri Bakanlığı tarafından bildirilmiştir.

Kuşkusuz alınacak karar içeriğinde olmak üzere yaptırım uygulanabilmesi için ister oy birliği isterse oy çoğunluğu olsun alınan karar BM Güvenlik Konseyine gönderilmektedir. Yaptırım erki BMGK tarafından yerine getirilir. Yasal çerçeve ise 19 maddelik “BM Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi”dir.  Sözleşme BM Genel Kurulunun 9 Aralık 1948 tarihli ve 260 A (III) sayılı Kararıyla kabul edilmiş ve 12 Ocak 1951 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Soykırım suçunun en önemli özelliği bir mürur-u zamanının yani zaman aşımının olmamasıdır. Diğer bir özelliği ise geriye doğru yürümemezlik (retroaktivite) ilkesidir. Doğal bir hukuk kuralı olarak uluslararası düzeni ve barışı sağlamak, hukuka olan güvenin sarsılmaması, kanunlara karşı olan itimadın korunması için bu ilke kabul edilmiştir. Sözleşmede adı geçen soykırımın unsurları planlama (Planning), örgütlenme (Organization) ve kast (İntention) ve saik (özendirme, motivation) unsurudur. Kast, hareketin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi eylemidir. Ancak, bazı suç tiplerinde, suçun oluşumu için genel kastın yanı sıra özel kastın varlığı olmazsa olmaz kurallardan biridir. Bu özel kast hali, suç tanımında yer verilen ve failde bulunması gerektiği belirtilen saikten, kişilerin azmettirilmesinden, özendirilmesinden kaynaklanmaktadır. Soykırım suçu özel kast ile işlenen suçlardandır. Önemle vurgulanmalıdır ki, bir eylemin soykırım olarak nitelenmesi için “bir gruba mensup insanları sırf o gruba mensup oldukları için yok etme” kastı olması gerekir Soykırım suçunun oluşumu için failde, genel kastın yanı sıra, belirtilen grupların tamamını ya da bir kısmını yok etme saiki bulunmalıdır. Suç tanımında yer verilen bu özel kast soykırım suçunu, diğer suçlardan ayıran önemli bir unsurdur. Fiil işlenirken bu özel kastın (grubun tamamının ya da bir kısmının yok edilmesi saiki) bulunmaması halinde fail tarafından gerçekleştirilen fiil soykırım suçu kapsamında değerlendirilmez fakat diğer koşulların oluşması halinde insanlığa karşı suç ya da ceza hukukunda düzenlenen adi nitelikte kasten adam öldürme gibi başka bir suç kapsamına girebilir. (1) Filistin halkının yok etmeye yönelik harekatların kararlarını alan, uygulama emri veren İsrail yöneticileri yanında harekatları yöneten ve uygulayan zulüm memurları insanları sırf Filistin milletinin mensubu oldukları için yok etme kasıtlarını bütün insanlık önünde ortaya koymuşlar ve koymaktadırlar. (2)

Malum Ceza Hukuku bireyleri cezalandırmayı öngörür. Soykırım suçu tıpkı adam öldürme, yankesicilik veya hırsızlık suçlarında olduğu gibi bireyler işler. Suça katılmak da bireysel eylemdir. (2) Ezcümle soykırım suçları bireyseldir, katılım da bireyseldir.

Ama gelin görün ki, bu işe bigâne ama ekranlara divane olan tırnak içerisinde kendilerini uzman olarak tanımlayanlar 2002 yılında yürürlüğe Roma Statüsüne tabi Uluslararası Ceza Mahkemesi ve tarihsel süreç içerisindeki diğer mahkemeler ile MAD’ı karıştırmaktadırlar. Bu nedenle bu makale kapsamında “Milletlerarası Adalet Divanı” (MAD) diğer “Uluslararası” mahkemelerle karıştırılmasın diye özellikle kullanılmıştır.

Gelin şimdi de bu konuyu tarihsel bir süreç içerisinde hep birlikte irdeleyelim. Efendim, II. Dünya Savaşı sonrası kurulan Nüremberg ve Tokyo Uluslararası Askeri Ceza Mahkemeleri bir amaca özel, niyete mahsus kısaca “ad hoc” nitelikte olup 2. Dünya Savaşı öncesinde ve esnasında Alman ve Japon görevlilerin işledikleri “barışa karşı işlenen suçlar”, “savaş suçları” ve “insanlığa karşı işlenen suçlar” olmak üzere üç suç tipini yargılamışlardır. Malum devir, Cemiyet-i Akvam dönemidir. 1951 yılında yürürlüğe giren “BM Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi” henüz ortada yoktur ve yürürlüğe girmemiştir. İnsanlığa karşı işlenen suçların kapsamına hangi suçların girdiği Nüremberg ve Tokyo yargılamalarından sonra soğuk savaş döneminin ardından kurulan diğer uluslararası ceza mahkemelerinin statülerine bakılarak tespit edilebilir. Nüremberg Statüsü’nden sonra Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (EYUCM), Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi, (RUCM) ve Roma Uluslararası Ceza Mahkemesi statüleri insanlığa karşı işlenen suçlara ilişkin yer yer birbirinden farklı tanımlamalar getirmiştir. Dikkat edilecek olursa bütün mahkemeler daha çok suçun işlendiği yerin özelliğini ortaya koyan mahkemelerdir.

Zorunlu olarak bu genel açıklamadan sonra şimdi gelelim, İsrail’in Filistin halkına yönelik işlediği ve işlemekte olduğu soykırım suçunun mahiyetine ve MAD’nın almış olduğu İsrail’le ilgili aldığı ilk kararın irdelenmesine. Öncelikle, Lahey’de 17 yargıçtan oluşan MAD’nın başkanı ABD’li yargıç Bayan Joan Donoghue’nın yanı sıra üyelerden birisi de İsrailli yargıçtan oluştuğunu söyleyelim. İşte, İsrail tarafından davanın kabul edilmemesi konusunda olumsuz tek oy İsrailli yargıç tarafından verilmiştir. Güney Afrika’nın 9 maddeden oluşan mahkemeye müracaatı eklemiş olduğu kararlar, emirler, beyanlar, sözleşmeden tanımlanan suç eylemleriyle ilgili belge, tanıklık ve diğer kanıtlar ile suç eylemleriyle suçu işleyenler arasında bağ İsrailli tek olumsuz oya karşılık 16 oyla makul seviyede bulunmuştur. Bundan kaçış yoktur, mahkeme dava için kendisini yetkili görmüştür.  İsrail aleyhine davanın görülmesine esastan hükmetmiştir. Mahkeme İsrail'in 'davanın reddi' talebini reddederek İsrail'in alması gereken ihtiyati tedbir kararlarını da sıralamıştır. Diğer bir deyişle İsrail aleyhindeki iddiaların, şimdilik sunulan delillerle bile “makul seviyede” ispatladığına hükmetmiştir.  Divan Başkanı ABD’li yargıç Joan E. Donoghue, Gazze'de yaşanan insani dramın son derece farkında olduklarını ve can kayıplarından derin endişe duyduklarını ifade etmesi yaşanan insanlık dramını açıkça ortaya koymaktadır. Başkan Yargıç Donoghue, mahkemenin İsrail'in BM’nin Soykırım Sözleşmesi çerçevesindeki yükümlülüklerinin bazılarını ihlal ettiğine ilişkin ihtiyati tedbir kararı almaya yetkisi olduğuna ifade ederek, İsrail’in “davanın reddi talebinin reddedildiğini” açıkça dünyaya beyan etmiştir.

Donoghue, Güney Afrika tarafından İsrail’e yöneltilen suçlamalarla İsrail'in Gazze'deki eylemlerinin bir kısmının BM’nin Soykırım Sözleşmesi'nin hükümleri kapsamına girdiğini ifade ettikten sonra, İsrail’in yürüttüğü askeri operasyonun Gazze’de çok sayıda ölüme, yaralanmaya, büyük çaplı yıkıma, nüfusun büyük bir kısmının zorunlu göçüne ve sivil altyapının büyük ölçüde zarar görmesine neden olduğunu büyük harflerle altını çizerek vurgulamıştır.  Donogue, Gazze’deki Filistinlilerin Soykırım Sözleşmesi'nin 2. maddesindeki “korunan grup” tanımına girdiğini önemle ve özellikle belirterek, İsrail ve Soykırım sözlerinin yan yana gelişini ve belleklerde yer alışını adeta kafalara çakmış ve perçinlemiştir.

Güney Afrika’nın mahkemeden “Gazze’deki operasyonların acilen durdurulması yönünde tedbir kararı alınması” talebini de hükme bağlayan Milletlerarası Adalet Divanı, İsrail’in “Gazze’de soykırımı engellemek için tüm önlemleri alınmasını” 15 yargıcın lehte, 2 yargıcın da aleyhte oylarıyla kabul etmiştir. Divan ayrıca İsrail'in soykırım davasında kullanılabilecek her türlü delilin yok edilmesini önlemesi gerektiğini, Gazze'de soykırıma teşvik sayılabilecek her türlü açıklamaları önlemesi ve cezalandırması gerektiğini de önemle vurgulamıştır.

Mahkeme, 16’ya karşı 1 oyla İsrail’e bir ay içerisinde mahkemeye Gazze’de soykırımın engellenmesi için hangi tedbirlerin alındığına dair rapor sunma zorunluluğu getirilmesine de karar vermiştir. Yargıç Donoghue, söz konusu kararın İsrail için uluslararası hukuki yükümlülükler doğurduğunu da belirtmiştir. Uluslararası Adalet Divanı bundan başka 16’ya karşı 1 oy ile Gazze’ye acil insani yardım ulaştırılmasının garanti altına alınabilmesi için İsrail’in acil ve etkili tedbirler almak zorunda olduğunu da bağıtlamıştır.

MAD, bireysellik anlamında da İsrailli yetkililerin soykırımı işaret eden açıklamalarını da bağıtlamayı bir görev bilmiştir. Bu bağlamda Başkan Yargıç Donoghue, mahkemenin kararında İsrail hükümet yetkililerinin “soykırımı” işaret eden açıklamalarını da gözler önüne sermiştir. Bu cümleden olmak üzere, İsrail Savunma Bakanı Yoav Gallant'ın “Gazze'nin tamamıyla kuşatma altına alınma emri” verdiğini hatırlatan Donoghue, İsrail'in "insansı hayvanlarla" savaştığı ve “Gazze halkının hepsini imha edecekleri" yönündeki ifadelerine de yer vermiştir. Donoghue ayrıca İsrail Cumhurbaşkanı Isaac Herzog’un Gazze’de “herkesin sorumlu” olduğunu, bedel ödeyeceklerine ilişkin açıklamalarını de hatırlatmıştır.

Sonuç olarak Milletlerarası Adalet Divanı'nın Güney Afrika’nın sunmuş olduğu İsrail’in Soykırım iddiasını, yargılama erki olarak kabul etmesi, İsrail’in soykırım suçunda yargılanacağını açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Ayrıca, İsrail’in soykırım suçuyla doğrudan ilişkilendirilen bu ilk karar neticesinde bile İsrail'in Filistin'e güçlü bir tazminat ödemesi yolunun açılmış olduğunu göstermektedir. Mahkemenin doğrudan ateşkes çağrısında bulunmaması kararın handikaplı bölümünü oluşturmakla birlikte ancak açık bir şekilde ölçünün ihlal edilmesinden kaynaklı hem sivil kayıpların önlenmesi hem de bölgeye verilen hasarın bir an evvel kontrol edilmesine ilişkin kararı, İsrail’i zayıflatacak niteliktedir. (3) MAD’ın almış olduğu bu ilk kararda Güney Afrika’nın talepleri arasında 'ateşkes' istemine tam olarak yanıt verilmese de ihtiyati tedbir bağlamında bir ateşkes çağrısını da zımnen içerisinde barındırmakta olduğu da müşahede edilmiştir, sevgili okurlar.   

Dipnotlar:

(1) Ersin Şare, “Soykırım Suçundaki Özel Kast”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara, 2020, ss 863-912; https://doi.org/10.32957/hacettepehdf.757611/Erişim Tarihi 28.01.2024/

(2) Aydınlık Dış Haberler Servisi, “Baş Konuşmacı Perinçek: İsrail Soykırım Suçu İşliyor”, Aydınlık Gazetesi, İstanbul, 23 Kasım 2023, s. 14

(3) Benginur İkbal Akgül “Adalet Divanı'nın İsrail kararı ne anlama geliyor?”, TRT Haber, 26.01.2024; https://www.trthaber.com/haber/dunya/adalet-divaninin-israil-karari-ne-anlama-geliyor-832288.html/Erişim Tarihi 28.01.2024/